在建工程处置过程中的共益债务与破产债权关系「破产共益债务具体包括什么」

房企及建工企业由于其自身的独特性，在进入破产程序后，往往存在未竣工验收的在建工程，是否继续履行相关合同，就是破产管理人面临的一个紧迫且重大的抉择，那么今天就来聊聊合同后续履行与否所产生的债权的性质问题。根据破产法第18条第一款之规定：“ 人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”　由此可见，一旦进入破产程序，管理人就必须作出选择，是继续由原承建人履行合同并续建在建工程还是直接解除合同另行处置抑或通过其他路径？　进入破产程序之前，已施工、未付款的工程量，应视为破产债权，由债权人申报债权后，根据破产法相关规定进行债权的审核、确认及清偿工作，这是无需再议的。处置难点在于进入破产程序以后，如何处置？ 　根据破产法第42条第一款之规定：　“ 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：　（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；”　破产法第43条第一款之规定：“ 破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。” 　及破产法第53条之规定：“ 管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”　综上所述，笔者认为：进入破产程序后，管理人应首先根据建设工程施工合同是否有效、合法，进行不同的处理。　一、合同有效、合法，且管理人选择解除合同的　债权人依法申报债权后，由于在建工程的特殊性，往往该笔债权在审核过程中会出现较大的分歧，故笔者认为在多次沟通无法达成共识的情况下，管理人可与债权人共同选定评估机构，对在建工程截至破产受理日的价值作出评估，并结合上述价值确定损失，由此不但可以避免债权人因诉至法院产生的诉累，也可快速推进破产程序，同时对于该位债权人利益的维护也是十分有益的。在此过程中产生的评估费用可作为破产费用。　二、合同有效、合法，且管理人选择继续履行合同的　管理人选择继续履行合同的，则管理人应当及时以函或通知书等书面形式回复或通知合同的相对方后继续履行合同。合同继续履行之日起所产生的工程款应视为共益债务并随时清偿，在此过程中，管理人应积极协同债务人的相关专业人员共同参与工程建设的监督及验收工作，必要时可以聘请专业机构的有资质的人员参与监督及验收工作。同时管理人应建立专门的账簿，记录该续建工程的收支情况，力求减少乃至避免未来可能产生的纠纷。　三、合同无效，且管理人欲终止双方权利义务的　这种情况在实务中广泛存在，但由于破产法并未指明处理路径，故实务中十分棘手。笔者认为管理人可根据合同法第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，向相对人发送“确认合同无效通知书”，向其阐明管理人认为这一合同无效，要求终止双方权利义务，并通知对方申报债权或径行起诉。通过以上方式，管理人不但阐明了自己的观点、并终止了双方的权利义务，达到了与解除合同相同的效果，此外也充分保障了相对人拥有足够的救济渠道。　四、合同无效，且管理人希望由原承建人续建工程的　此种情况下，管理人应积极与相对人协商、沟通，在双方达成一致意见后，笔者认为管理人除应向相对人发送“确认合同无效通知书”，还应及时与原承建人重新签订新的建设工程施工合同，以便顺利续建。具体而言，合同无效期间产生的债权由相对人依法申报，续建后产生的债权作为共益债务随时清偿。　五、合同效力待定的如遇效力待定的合同，管理人应及时商议是否追认。如追认则合同有效，处理路径参照“一、二”，如拒绝追认则合同无效，处理路径参照“三、四”。