实际施工人挂靠有资质的建筑公司签合同并施工 利润全部扣除

实际施工人借用有资质的施工企业名义与发包人签订施工合同，挂靠人能获得利润、规费、安全文明措施费吗？

《马楠讲造价实战篇15》

2009年12月28日发包人与被挂靠人签订一份《建设工程施工合同》，约定由被挂靠人承建某广场工程。

2009年12月30日发包人与被挂靠人签订一份《补充协议》，约定:“以下工程由甲方直接分包，乙方收取2％的总包管理配合费，并将其各专业施工方案纳人项目施工组织设计之中，列入施工总承包管理范围，实行总承包管理。

在施工中做好协调，配合等管理工作，使工程保质保量按计划顺利地完成。

具体分包工程为:防工程;水、电、暖通安装工程。”

之后法院经审理查明，本案实际是实际施工人汤某某借用被挂靠人的资质进行施工。

此后，广场工程的水电、消防、人防等工程由实际施工人负责施工。

在实际施工人施工期间，发包人对其施工的项目通过被挂靠人付款1000万元、直接给付工程款等方式，共计向实际施工人支付22316161元。

2012年9月26日，发包人与实际施工人签订一份《协议书》，约定:“确定工程造价，若是发包人尚欠实际施工人工程款，由其一周之内予以解决支付;

若是实际施工人收取的工程款超过了实际工程造价的，由其于ー周之内归还发包人工程款后双方因结算问题发生争议”。

造价鉴定：

2013年7月29日，发包人请求对实际施工人施工的水电、消防、人防安装工程的施工工程量和实际造价进行鉴定。司法鉴定结果包括:无法确定部分项目的造价结论意见为:

(1)双方对工程量无异议部分的管理费、利润及规费143727.28元。

(2)卫生间接地部分造价(1＃-5＃楼)235203.65元。(3)给水管地面开槽部分造价(1＃ー4＃楼)72674.81元。

二审时鉴定人出具补充鉴定意见，安全文明基本费为:原报告部分143351.69元、原軍补充报告部分8456.71元、给水管开槽部分543.05元、卫生间接地部分1785，48元;管理费为原报告部分1701655.83元、原审补充报告部分65876.17元、给水管开槽部分17215.65元、卫生间接地部分41241.99元;涉案工程上述四部分对应的定额利润为547804.26元、规费共计562990.53元。

承包人认为：

实际施工人的施工行为合法有效；

即便无效，《建设工程司法解释》第2条已明确规定无效施工合同可以参照合同进行结算；

合同中约定的结算依据是2009年定额，其中管理费、规费、税金都是2009年定额规定的结算内容，汤某某作为实际施工人组织施工必然发生管理费用，需要缴纳相应规费；

上述费用应当作为工程款计取。

一审法院：

关于现场文明施工措施费、管理费、利润及规费的认定：

根据2004年2月9日江苏省颁发的《关于实施〈《江苏省建筑工程承发包计价手册〉管理制度的通知》，各有关单位在工程结算审核时，应严格按照计价手册所核定的相关费用标准执行，即施工企业在工程结算时应当凭《江苏省建筑工程承发包计价手册》上核定的内容结算。

本案中，实际施工人系不具备施工资质的个人，实际施工过程中系借用天宇公司的资质进行施工，故其不具备从事建筑活动时相应的主体资格。

因此，按照建筑资质等级计取工程造价时，不应当计取因施工企业资质而计取的相应费用，如管理费、利润及规费等间接费用，以及其他没有证据证明实际发生的其他工程费，如现场文明施工措施费等费用。

据此，在双方当事人约定不明的情况下，上述费用不应予以计算。

法院判决

关于管理费、利润、规费是否应当计取问题，施工合同司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

第4条规定：

“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用优质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。

本案中实际施工人作为个人没有施工资质，其借用被挂靠人的资质与发包人形成事实上的建设工程施工合同无效；

但工程已竣工验收并交付使用，因此除借用资质施工获得的利益外，其他工程款应当根据被挂靠人与发包人总包合同约定的相关定额、让利等计算工程造价，管理费系定额造价的组成部分，且系施工过程中必须发生的成本，原审判决对该费用不予支持，缺乏依据，涉案工程管理费应予计取。

关于定额利润：

因实际施工人没有施工资质，根据上述司法解释第4条规定：“没有资质的实际施工人挂靠有资质的施工单位施工获得的利益不应予以支持”，故原审法院对该定额利润不予支持，并无不当。建设主管行政部门对该利润部分依法可予以收缴。

关于规费：

实际施工人没有证据证明其实际缴纳了规费，其二审提出通过被挂靠人给付的工程款中扣除7％包含了规费的主张亦与其一审及二审庭审中述称扣除的7％系总包管理配合费与税金的陈述相矛盾，故实际施工人要求工程款中计取规费的主张缺乏依据，本院不予支持。

关于安全文明措施费：

该费用分为基本费、考评费与奖励费。其中安全文明基本费为施工过程中必须发生的费用且为不可竟争费，在工程经蛟工验收交付使用的情况下，该费用143351.69 8456.71 1785.48＝153593.88元应予计取。

安全文明考评费与奖励费需要建设工程主管部门予以核准，因本案中实际施工人未提供安全文明措施核定单，原审判决不予支持，并无不当

马楠分享

《施工合同司法解释》第4条仅规定“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得”，并未规定利润部分是否计入工程造价。

如果利润部分计入造价，则应当由发包人支付给承包人，之后由人民法院或建设行政主管部门可以依法向承包人收缴；若利润部分不计入造价，则发包人无须支付给承包人，之后人民法院或建设行政主管部分可以向发包人收缴；

但关于利润是否计入造价、是否支付给承包人、是否由人民法院或建设行政部门收缴，目前尚无法律明确规定，各个地方亦有不同操作方法，各位读者请关注。

所谓规费，是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省有关权力部门规定必须缴纳或者记取的费用，主要包括了社会保险费、住房公积金和工程排

污费。

本案实际施工人汤某某作为个人，不可能向有关部门缴纳上述部门，故不应当超额获得可以转化成为利润的该部分费用。

安全文明施工费是措施项目费的一种，按照其构成，分为环境保护费、文明施工费、安全施工费和临时设施。

本案发生于江苏，根据江苏省对安全文明工费的记取办法，分成了基本费、考评费和奖励费。审法院认为基本费是必须发生的工程费用，故应当记取。

马楠老师认为，必须发生的费用和已然发生的费用应为当加以区分，在双方没有明确约定安全文明施工费的记取标准情況下，在工程完工后又无法以实体测量出来的情况下，该部分应当视为双方约定不明。

约定不明时，按照《合同法》第60条的规定，按照当地定额标准的计算方法予以计算即按照造价管理部分规定的区分成基本费、考评费和奖励费并据以结算，具有法律依据。

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