票据民间贴现合法吗「最高院关于明股实债的认定」
吴钦
中国政法大学法学院硕士生
要目
一、民间票据贴现行为的法律性质
二、民间票据贴现行为的效力分析
三、民间票据贴现行为盛行的现实基础
四、民间票据贴现的法律治理
《九民纪要》规定民间票据贴现行为应当认定为无效，票据法理论界与实务界关于民间票据贴现行为效力之争似乎可以尘埃落定。但是，若立足于票据法基础理论、票据法律规范以及我国民间金融发展的客观现状，《九民纪要》关于民间票据贴现行为效力之否定性规定过于绝对，其与票据无因性原理发生了一定程度的背离，难以找到强有力的法理依据，也难以实现降低民间票据贴现市场风险之目的，甚至在一定程度上阻碍了民间金融的发展。民间票据贴现行为的法律规制更应该从其存在的客观原因出发，通过体系性的法律治理使票据贴现市场更加规范化的发展。
票据是常见的金融证券，发挥着承兑、支付、结算、融资、信用等功能。由于金融贷款、金融机构票据贴现等官方正规融资方式手续繁琐、审核严格、授信额度有限，不少中小企业选择通过民间票据贴现这一低门槛的方式融资。不可否认，民间票据贴现对中小微企业融资、民间金融市场发展有着重要作用。
长期以来，票据法理论界和实务界对民间票据贴现行为是否有效一直没有定论。2019年底第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）出台，明确民间票据贴现行为应当认定为无效，贴现款和票据均应当相互返还。从票据法律规范来看，该条难以找到强有力的上位法支撑。从国家社会经济的客观现状来看，民间票据贴现行为在促进民间金融蓬勃发展、提升民间金融市场资金流动性等方面发挥了重要作用，民间票据贴现的产生和发展有其合理性和必然性。但是，民间票据贴现市场存在的乱象也亟待解决，这给民间票据贴现之治理提出了难题。基于此，本文将重新界定民间票据贴现行为的效力，并结合我国票据市场和票据融资现状，探讨民间票据贴现法律治理的有效之举。
一、民间票据贴现行为的法律性质
相关法律规范关于民间票据贴现行为的法律性质几经变化。1996年颁布的中国人民银行贷款通则将贴现定义为“贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款”，即将票据贴现行为认定为借贷行为。而2001年颁布的《中央人民银行关于切实加强商业汇票承兑贴现和再贴现业务管理的通知》将贴现业务单独考核，不再计入金融机构存贷比例考核，即将金融机构票据贴现移出金融机构的借贷范围。从央行对金融机构票据贴现法律性质认定的摇摆反复，可以看出有权机关对票据贴现的性质认定较为混乱模糊。理论界关于民间票据贴现行为法律性质的主流观点为借贷说和买卖说。笔者认同后者，票据贴现行为实质上是一种票据买卖行为，不因民间票据贴现或金融机构票据贴现的形式而改变其票据买卖行为的法律本质。
从法律行为的构成要件来看，票据贴现行为存在两个要件：一是持票人与贴现人达成票据买卖的合意；二是持票人将票据背书转让、贴现人支付对价的买卖行为。如果将票据贴现理解为借贷法律行为，则票据转让行为相当于质押，此时双方须有借贷和质押的意思表示、并有借贷行为和对票据转移占有的质押行为。然而，这并不符合票据贴现双方当事人的交易本意，也不符合票据贴现短期融资的初衷，且票据贴现是票据所有权的完全转移，这并不符合质押仅转移占有的特点。更何况，票据法和《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干规定》（以下简称《票据纠纷司法解释》）均规定票据质押需在汇票、粘单上记载“质押”字样，而票据贴现实践中，持票人贴现时通常不会记载“质押”，而是直接背书转让。
从法律行为的内容来看，票据贴现双方的权利义务与买卖行为双方的权利义务相似。买卖行为中，买卖双方的权利义务分别为支付对价并获得标的所有权、转移标的所有权并获得相应对价，双方权利义务随着交付或登记而履行完毕。而在以质押物作为担保的借贷行为中，出借方的义务为支付借款并保管质押物，借款方的义务为交付质押物、支付利息、到期偿还借款并取回质押物的义务。票据贴现双方的权利义务明显与买卖双方权利义务具有一致性。票据背书转让基本上是终局的，票据背书转让即为买卖行为的终结，贴现人因持票人背书转让行为而完全票据所有权和其项下所有权利。只有在被拒绝承兑、后手追索等票据权利受阻的情形下，贴现人才能向持票人请求返还对价。由此可见，民间票据贴现作为票据贴现的一种，在本质上与买卖法律行为“一手交钱、一手交货”的特点并无二异，民间票据贴现是以未到期的银行承兑汇票为标的而进行的买卖行为。
二、民间票据贴现行为的效力分析
理论界和实务界对民间票据贴现行为是否有效观点不一。有学者认为票据贴现是有效的，可以作为票据行为的原因关系。也有学者认为，贴现人不具有贴现资格，则行为无效，司法实践中，在《九民纪要》出台前，法院对民间票据贴现行为的效力认定也莫衷一是。即使是最高人民法院的判例，对民间票据贴现行为的效力也存在截然不同的判断。例如，在利丰物资贸易有限公司与瑞恒源商贸有限公司票据纠纷一案中，最高人民法院明确表示“贴现交易的本质是民间借贷、融通资金的活动”，其未否定民间票据贴现行为的效力，并认可贴现交易中的后手享有票据权利。而在安阳铁路器材有限责任公司与邯郸团亿物资有限公司票据纠纷一案中，最高人民法院认定“该票据买卖和票据贴现行为属非法”，票据贴现后手人不享有票据权利。
在理论和实务界关于民间票据贴现行为效力未达成一致意见的背景下，《九民纪要》第101条率先对民间票据贴现行为无效进行盖棺定论，其理由在于：贴现为国家特许经营业务，民间票据贴现主体未经行政许可而进行票据贴现行为系公法上的违法行为，而商事主体票据交易过程中存在公法上的违法行为将导致其票据基础行为无效。该条的“立法”逻辑看似自洽却经不起推敲。
民间票据贴现是否因违反票据法第10条而当然无效
民间票据贴现行为无效论的主要理由是：民间票据贴现行为因不具有真实交易关系而违反票据法第10条之规定。尽管从票据法理论来看，为了降低持票人核实前手之间的真实原因关系而消耗的信息成本、提升票据流通性、最大程度发挥票据融资功能，票据法理论坚持票据无因性，认为票据基础关系和票据法律关系相互独立。票据无因性理论也被大多数国家票据立法和国际条约所采纳，例如，德国、日本、《日内瓦汇票本票统一法公约》等。然而我国票据立法却未明确规定票据无因性，票据法第10条甚至与票据无因性发生了一定程度的背离。由于票据法第10条与票据法基础理论和大多数国家票据立法相违背，该条受到了不少学者的强烈批判。
尽管票据法律关系需要依附于票据基础关系的规定已经“木已成舟”，票据法第10条也并未规定欠缺基础关系的票据行为一定无效。这一点也被《票据纠纷司法解释》认可。因此，依据票据法第10条认为民间票据贴现因不具有基础法律关系而无效稍显牵强。另外，票据法第10条是否属于效力性强制规定尚存在争议，大部分学者认为该条属于管理性规定，而非效力性规定。即便认为民间票据贴现违反票据法第10条，违背管理性规定并不当然导致民商事法律行为无效。退一步而言，虽然票据法第10条规定票据转让需要真实交易关系，但并未把对票据这一有价证券本身进行买卖排除在真实交易关系之外。如前所述，票据贴现本质是票据买卖行为，也是一种债权债务关系，即一种真实交易关系。这一观点也被江苏省高级人民法院发布的所认可。换言之，票据贴现本身具有真实交易关系，并不违反票据法第10条之规定。
民间票据贴现是否是非法金融业务活动
民间票据贴现无效论的另一理由是民间票据贴现是非法金融业务活动，这也是《九民纪要》对民间票据贴现进行无效认定的主要理由。笔者认为据此认定民间票据贴现无效有失偏颇。
关于票据贴现法定主体的规定主要是商业银行法第3条以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（已于2021年废止，以下简称《取缔办法》）第4条第1款。商业银行法第3条规定了商业银行可以从事票据承兑和贴现业务，但该规定的立法意旨为通过客观列举的方式明确商业银行的业务范围，从而规范商业银行的行为。仅根据这一条并不能推论商业银行以外的主体不能实施票据贴现行为。经央行授权的其他金融机构可以从事票据承兑和贴现业务也印证了这一点。《取缔办法》第4条第1款规定未经央行批准擅自从事发放贷款、资金拆借、票据贴现等活动的，为非法金融业务活动。然而，无论是已废止的《取缔办法》、还是新出台的《防止和处置非法集资条例》所称的非法金融业务活动，均需要满足“以非法金融业务活动为业”这一要件。这一要件在非法发放贷款的认定上尤为明显，立法和司法实践均认为民间借贷一般是有效的，只有职业放贷活动才会被认定为非法发放贷款。在界定非法金融业务活动时，立法者坚持了“民商分立”的思维，严格区分民事活动和商事活动，用“以非法金融活动为业”要件实现释放金融活力和打击非法金融活动的良性平衡。然而，《九民纪要》将所有民间票据贴现行为一律认定为无效，《九民纪要》并没有为偶发的民间票据贴现行为留有任何合法性空间，而是将所有民间票据贴现行为均认定为无效。
民间票据贴现是否损害公共利益
在绝对安全主义的影响下，我国金融市场的开放速度较为缓慢，有权机关对民间金融的发展持有保守谨慎的态度，这在民间借贷、资金拆借等领域更为明显，监管机构对民间借贷和企业资金拆借经历了完全禁止到逐步放开的态度变化。而对《九民纪要》对民间票据贴现行为的无效认定则是司法机关对民间金融保守态度的另一表现。
民间票据贴现行为无效论基于维护金融安全和稳定的考量，认为民间票据贴现行为破坏了市场交易秩序，因损害公共利益而无效。然而，从票据实践看，票据在民间票据市场转让并不会造成市场秩序的混乱，反而增加了市场活力和资金的流动性。首先，承兑汇票的连续背书转让并不会增加信贷总量，而仅是资金和票据的不断流转，资金从贴现人流向持票人，票据从持票人转移至贴现人，票据贴现和流转具有相对稳定性。其次，票据的最终兑付将在金融机构完成。一旦承兑，票据将不再流通，这一特点决定票据流转具有可控性。再次，民间票据贴现的效果与民间借贷类似，都是服务于企业融资之目的，而我国关于民间借贷的管制早已放开，民间票据贴现却面临无效的困境，这实在令人费解。在未解决企业融资供需之巨大矛盾、未切实改善企业营商环境前，试图“堵”住民间票据贴现合法性空间，并无益于维护金融安全。笔者并不否认包括民间票据贴现在内的民间金融方式会出现违法和违规行为，但不应因此而对民间票据贴现给出“当然无效”的结论。
综上所述，《九民纪要》对民间票据贴现行为均认定为无效过于武断，民间票据贴现行为的效力应当进行个案考量、区别认定。第一，票据法第10条为管理性规定，违反该条款不当然导致民商事法律行为无效，票据法第10条也并未直接规定欠缺基础法律关系的票据法律行为无效，更何况，票据贴现行为本身就是一种真实交易关系。第二，民间票据贴现是否违反金融监管等强制性法律规范可根据贴现主体是否以贴现为业、争议发生的环节等进行判断。针对以倒买倒卖票据为业等违法贴现行为，法官可结合个案对票据贴现行为进行无效认定。司法机关若为了追求确定和效率，通过扩大解释的方法扩张上位法的适用范围，对民间票据贴现行为效力认定进行“一刀切”，便与票据法的基本理论、票据法规范相悖，更不能解决民间票据现存的问题，甚至有损法律公平与民间金融活力。
三、民间票据贴现行为盛行的现实基础
中小微企业存在巨大的融资需求
民间票据贴现的盛行是以资金供需的尖锐矛盾为背景的。虽然商业银行等金融机构可以通过官方金融渠道为企业提供资金，但在客户选择上，金融机构往往偏向于信用好、规模效益高的大企业。而中小微企业的则面临着艰难的融资困境。根据2018年全国经济普查数据，中小微企业占全国企业总数量的比重已经高达99.82%，中小微企业数量众多，同时存在自身资质差、融资规模小等问题，中小微企业往往难以达到官方信贷、票据融资的门槛，难以从官方正规金融渠道获得融资，即使符合从官方金融渠道获得融资的条件，也存在融资成本过高、融资审核周期长的问题。在资金供需尖锐矛盾下，金融机构留下了巨大的资金需求缺口。
从我国民间金融产生的原因和发展现状来看，民间金融是资金供求尖锐矛盾下的必然产物，包括民间票据贴现在内的民间金融给中小企业融资和发展提供了不可或缺的力量。民间金融为填补企业资金需求提供了便利。有数据显示，约70%的中小微企业生产经营资金通过民间融资完成。而民间票据贴现作为民间金融的重要部分，为企业短期融资提供便利。如果金融市场既无法让金融机构充分满足中小微企业的资金需求，又限制民间票据贴现有效性的可能、挤压民间金融的空间，中小微企业融资将陷入进退两难的境地。若仅因民间票据贴现可能带来的金融风险而全盘否定民间票据贴现强大的融资功能、给民间票据贴现扣上“当然无效”的帽子，无疑是因噎废食、削足适履。否定民间票据贴现的效力短期来看有助于加强金融管制，长期来看却是忽略中小微企业融资需求的“一刀切”办法，对票据贴现市场和民间金融的规范性发展毫无裨益。
票据强大的融资功能
在票据创设之初，票据在商事活动中主要发挥支付结算功能，票据支付结算功能有效避免了货币携带和清点带来的不便，有助于大宗商品交易，在互相签发票据的情形下，票据便于债务抵消，有助于解决赊销和挂账导致的“三角债”难题，提升了交易效率和资金流动性，降低了交易风险和金融风险。随着商事交往和票据流转日益频繁，票据的功能发生了巨大变化，发展为现代信用工具和融资工具。
票据强大的融资功能，在满足中小微企业融资需求方面发挥着重要作用。中国人民银行《2020年第二季度中国货币政策执行报告》显示：2020年第二季度票据融资和票据承兑持续增长，由中小微企业签发的银行承兑汇票占比71.2%。由此可见，票据的融资功能对中小微企业而言意义重大。相比于发行债券、银行借贷等融资方式，票据融资具有门槛低、利率低、程序简便的特点，这些特点正好充分满足了中小微企业对融资效率和融资成本的极致追求。
随着全国统一的票据交易平台的建立和票据市场基础设施不断完善，我国票据市场已经全面进入电子化时代。在这一背景下，票据交易突破了地域限制和信息不对称，票据在满足企业投融资需求、调动市场流动性上发挥了重要作用，票据的票据信用和融资功能愈加显现。
金融机构票据贴现存在诸多阻碍
票据的融资功能主要通过票据贴现来实现。中小企业进行金融机构票据贴现存在诸多阻碍主要体现在以下两个方面：第一，金融机构票据贴现程序严格。我国分业监管的框架下，存在监管主体和监管规则不一致的问题。因此，虽然中国人民银行制定的《票据交易管理办法》规定办理贴现业务无须提供合同、发票等资料，但银保监会却并未放松对票据贴现的严格管制，尤其是未放松对异地票据贴现的监管。这导致金融机构办理贴现业务时，程序繁琐且严格，贴现效率低，进而影响商事主体融资和经营效率。第二，金融机构贷款规模的调控限缩了金融机构票据贴现市场的空间。由于贷款规模的调控，金融机构不愿意将有限的贷款额度投放在商业汇票业务上，这将导致金融机构票据贴现供需矛盾进一步加剧，贴现利率不断上升，在市场“无形手”的作用下，较高的贴现利率将吸引资金富余的民营企业进入票据贴现市场，吸纳银行承兑汇票。在信贷规模调控的背景下，票据通过银行贴现获得兑现的难度较大。与之相比，民间票据贴现具有方便、快捷、无须审查基础法律关系等优点，在民间票据贴现中，只要达成票据贴现合意并实施了支付对价、票据贴现这一履行行为，企业短期融资目的就能实现。在金融机构票据贴现的“推力”和民间票据贴现的“拉力”共同作用下，民间票据贴现市场人气颇高。
由此可见，民间票据贴现在资金供求不平衡的背景下孕育而生，对中小微企业融资发挥了重要作用，其产生和存在具有合理性基础和价值功能。虽然行政部门某些管理措施和立法、司法部门的法律政策对民间票据贴现行为有扼杀作用，但票据有其自身发展规律，民间票据贴现市场仍焕发着勃勃生机。
四、民间票据贴现的法律治理
活跃的民间票据贴现在丰富民间金融、弥补金融机构贴现供给不足、助力中小微企业融资的同时，也暗藏着一定的金融风险。我国现行法虽然对民间票据贴现进行了一定程度的规范和治理，却成效甚微——既未鼓励发挥民间票据贴现的融资功能又未改变民间贴现市场的乱象。为此，需要从治理理念、治理措施出发，完善民间票据贴现法律治理机制。
正视民间票据贴现的价值功能
票据贴现本身是中性概念，民间票据贴现也不必然是非法从事金融业务、侵犯国家特许经营范围的行为。对民间票据贴现进行法律治理时，首先要在观念上承认并正视民间票据贴现的价值功能。在经济的发展中，政府的首要职责应当是对公民权利的保护，而不是不合理地限制权利的行使，更不是通过与公民争夺利益来垄断金融市场。《九民纪要》否定民间票据贴现行为的效力，反映了其对民间票据贴现的否定态度，活跃的民间票据贴现市场或许会因此趋于萧条。在金融机构票据贴现难度颇高的现状下，一旦民间票据贴现市场关闭，企业巨大的融资需求将难以满足，中小微企业将面临新的融资和生存困境。因此，在民间票据贴现法律治理时应当正视民间票据贴现之功能，尊重中小微企业的融资需求。落实到票据监管层面，相关行政机关应当切实履行对民间票据贴现市场的监督管理职能，既给合法的票据贴现预留空间，又切实打击倒买倒卖票据、伪造票据等违法犯罪行为。落实到司法实践层面，应当合理缩小票据贴现行为“非法”的范畴，而不应把所有民间票据贴现行为都归于无效。
改善金融机构票据市场环境
民间票据贴现是金融机构票据贴现的有效补充。面临金融机构票据贴现的诸多限制，企业只能望而却步，通过民间票据贴现进行融资。切实解决金融机构票据贴现存在的问题对规范票据市场具有实际和直接的意义。《关于加强金融服务民营企业的若干意见》明确要求金融机构简化贴现流程，提高贴现效率。这一政策对金融机构票据贴现业务指明了改革方向。落实到实践上，金融机构应积极支持开展票据贴现业务，扫清金融机构票据贴现存在的客观障碍。例如，开辟票据贴现“绿色通道”，简化贴现手续和流程、缩短审批周期、减少对异地贴现的限制等。在市场机制影响下，改善金融机构票据市场环境有助于促进企业融资、提升市场资源配置效率，同时金融机构票据市场之改善对民间票据贴现市场的改善具有正向作用。
对票据中介机构进行规制
在民间票据交易中，由于存在票据信息不对称，交易主体往往通过票据中介机构获得票据交易信息，票据中介机构通过促成交易而获得佣金。关于票据中介机构的法律规范和行政监管相对欠缺，这导致民间票据中介机构良莠不齐、票据中介人员鱼龙混杂，甚至滋生了票据诈骗、伪造金融票证等犯罪行为。因此，有必要对票据中介机构进行规制。
首先，相关部门应出台关于票据中介机构的准入标准、业务范围、业务流程等规章制度，从而从源头上避免对票据中介机构的监督和管理处于无法可依的状态。通过提升票据中介机构和票据从业人员的准入门槛，有助于肃清非法中介机构，最终优化民间票据市场环境。明确票据中介机构的业务范围和流程，提升了票据交易安全、保障票据市场平稳运行。其次，可通过行业自律组织带动票据中介机构规范运行，例如，行业协会可对票据从业人员进行注册管理、对中介机构进行业务培训、建立激励惩戒机制等。通过票据行业自律维护民间票据市场持续健康发展。
推动票据贴现电子化改革
利用金融科技手段，票据贴现流程将摆脱过去手续繁复、贴现信息不对称、企业信息信用不透明、贴现业务地区不均衡等问题。首先，推动票据贴现电子化改革，将贴现资料、贴现凭证、贴现合同、税务凭证等电子化，有利于大大提升贴现效率，规避贴现风险。其次，完善配套信息平台建设，建立国家企业票据信息信用公示平台，有助于加强企业票据信用信息的披露，减少票据信息不对称而引发的逆向选择。
《九民纪要》对民间票据贴现行为的效力进行“一刀切”规定，体现了绝对安全主义的立“法”思想，反映了司法实践中法官追求确定的需求。但这一规定却与票据法理论、票据法律规范和国家经济发展现状有所出入。民间票据贴现在社会经济生活中盛行的主要原因在于：中小微企业存在巨大的融资需求、票据的融资功能强大、金融机构票据贴现存在诸多阻碍等。若不改善企业融资环境、不反思金融机构贴现存在的问题，仅试图通过司法手段将民间票据贴现行为非法化、无效化，这并不能降低票据贴现的风险、也无助于票据贴现市场的规范性发展。民间票据贴现法律治理中最基本的一步就是正视民间票据贴现之价值功能，其次需要简化金融机构票据贴现流程，重视金融机构票据贴现市场和民间票据贴现市场的联动。还需要加快票据电子化改革，用金融科技提升贴现效率和融资效率。“商业交易是船，票据是水”，票据法律治理需要立足于“票据之水的发展”，立足于发挥票据之功能和作用，使商业交易这只船，能够在票据之水中顺利到达彼岸。