动产抵押合同订立后未办理抵押登记「抵押权没有登记是否有抵押权」

一、抵押权从属性的含义及缓和

抵押权的从属性指的是抵押权的发生、转移和消灭都应当从属于债权，是担保物权最重要的三个特性之一。《担保法》第5条，《物权法》第172条规定也明确，担保合同是主债权债务合同的从合同。传统民法认为，抵押权是为担保债权的履行而设定的，是从属于主权利即债权的从权利，从权利应随从主权利是基本的法理。且抵押权是债权担保的手段，为债权将来得以满足而存在，因此债权和抵押权必须结合在一起。[1]抵押权成立上的从属性指的是抵押权的成立，必须以债权已存在为前提，债权若不存在，抵押权也不成立。违反抵押权成立上的从属性，应属无效，即使已经登记，也仅有形式上的效力，债权人并未取得抵押权。抵押人可向不动产登记机构申请注销该抵押权登记。

但是随着近代担保物权的发展和社会经济进步的需求，这种从属性的要求已经逐渐缓和。现代民法一般认为，既然抵押权的目的是在于担保债权的清偿，只需将来实行抵押权、拍卖抵押物的时候，有被担保的债权存在就可以了，在抵押权成立时有没有债权存在并不影响抵押权的登记。了解了这个原理后，抵押权登记中遇到的许多情形可以用抵押权成立上的从属性来解决。

二、将来债权可以抵押权登记

进入现代社会以来，随着商品经济和金融的发展，抵押权的从属性在法律上已经逐步缓和，甚至出现抵押权债券化的倾向。我国物权法的制定借鉴了近代以来大陆法系法学的发展成果，适应了社会主义市场经济的需求，对抵押权成立上的从属性做了缓和性规定，最明显的体现就是《物权法》规定了最高额抵押制度。最高额抵押申请登记时债权尚未发生，担保的实际债权数额不确定，担保的债权不特定，只是具有发生的可能性，属于将来债权，严格来说是违反了抵押权的从属性。但法学界根据实际经济生活的需求，缓和了对抵押权从属性的认定，认为在抵押权登记时是否有债权存在可以不问，只要在实现抵押权的时候被担保债权确实存在，则不违背抵押权成立上的从属性。最高额抵押的债权虽尚未发生，但发生的原因已经客观存在，有发生的可能，因此抵押权实行时（即取得抵押物的交换价值时），最高额抵押的担保债权确实存在，可以进行抵押权登记。

从司法实践看，最高法院对此也是认可的。最高人民法院在湖北莲花湖旅游发展有限责任公司与武汉世纪宏祥物业管理有限公司湖北莲花湖物业有限公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院[2012]民二终字第56号民事判决书）认为，因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权，故抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的上诉意见，本院不予支持。从国外立法例来看，大陆法系国家民法大多是认为将来债权可以进行抵押权登记的。德国民法典第1113条规定，抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定。瑞士民法更进一步，其民法典第824条规定，不动产抵押，可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保。

常见的将来债权还有两种形式，一是附条件的债权，二是附期限的债权。依《民法总则》第158条和第160条规定，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。附生效期限的合同，自期限届至时生效。自然人之间的借贷债权也可应用将来债权可以抵押的原理解决。《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。自然人来申请抵押权登记时往往款项尚未借出，借款合同尚未生效，债权尚不存在。若严格按照抵押权成立上的从属性，则债权不存在，不能予以登记抵押权。实务上持附条件和附期限的主债权合同来申请抵押权登记的较少，一般自然人借贷申请抵押权登记的较多。只要掌握了抵押权成立从属性已经缓和的原理，自然就明白将来债权可以进行抵押权登记。

[1]谢在全，民法物权论〔M〕. 北京：中国政法大学出版社，1999年：第552页。