预抵押的房屋被司法拍卖了 银行怎么办 「预抵押的房屋被司法拍卖了 银行怎么办 」

【案情回顾】

自然人甲与银行乙签订《一手房按揭抵押借款合同》，甲以其购买的预购商品房（以下称其为“案涉房屋”）作为抵押，此后，乙向甲发放了借款，甲支付房款后，就案涉房屋办理了预告登记，并为乙办理了抵押权预告登记，至此，甲成为了案涉房屋的预告登记的抵押权人。

甲欠自然人丙借款未还，丙将甲诉至法院，法院判决甲向丙偿还借款。判决书生效后，甲仍没有偿还借款，丙向法院申请强制执行，执行过程中，法院对甲办理了预告登记的案涉房屋办理了预查封。此后，法院对案涉房屋进行了司法拍卖，拍卖成交后，法院向乙（预告登记抵押权人）送达了执行决定书，告知乙有关案涉房屋已经拍卖成交的事实，以及拍卖款在扣除拍卖费用后全部分配给丙的情况。

辽宁世勋律师事务所方艳梅律师：

一、预查封房屋应不应该拍

1.为啥办理预查封？

2004年《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》出台之前，对于尚未办理所有权登记的房屋不能进行查封。为了避免债务人转让财产、逃避债务，更好的保障债权人的债权得以实现，故而上述通知中规定，对于尚未办理所有权登记的房屋，在符合一定条件下，法院可以办理预查封。

2.预查封路在何方？

预查封的对象是办理了商品房合同备案或预告登记的房屋，总之，就是没有办理所有权登记的房屋。根据法律规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，未进行所有权登记，人民法院可以进行预查封。同时法律还规定，预查封在房屋登记在被执行人名下时，转为查封。可见，预查封的归宿是转为查封，转为查封的前题条件是房屋办理了所有权登记。预查封转为查封之后，才能进入司法拍卖程序。

因此，能否进行拍卖是查封与预查封的本质区别，预查封不能越过查封而直接进入司法拍卖程序，法院不应对预查封的房产进行司法拍卖。

二、银行为他人做了嫁衣

甲是案涉房屋预告登记权利人，其对案涉房屋享有此权利的必备前题条件是银行乙向其提供了一手房按揭借款，而乙愿意向甲提供借款的前题在于，甲以案涉房屋向乙抵押，并办理了抵押权预告登记。

司法实践中，会出现法院对象案涉房屋这样的房子进行司法拍卖，拍卖款用于偿还丙的债权的情况，而乙作为预告登记的抵押权人，不能享有优先受偿权。

案涉房屋被司法拍卖偿还了丙的债权，使乙再无可能实现抵押权预告登记转为抵押权登记，而乙为甲提供贷款支付了房款，却为他人做了嫁衣，法院越过查封阶段，直接对预查封的案涉房屋进行司法拍卖，却毫不考虑乙经合法预告登记的抵押权，不仅不符合法律规定，也破坏了市场诚信，乙履行了一手房按揭抵押借款合同，却无法享有基于该合同应当享有的抵押权，这使银行业的一手房按揭抵押借款业务受到冲击，同时也会使同一经济链条上的商品房预售市场受到影响。

三、再看预查封房屋的司法拍卖

1.对预查封房屋进行司法拍卖，拍卖的是什么？

根据物权法规定，甲对案涉房屋并不享有物权，其享有的是物权期待权，也就是要求办理所有权登记的权利，那么法院对此类房屋的拍卖，拍卖的也并非是物权，而是物权期待权。

同理，预告登记抵押权人乙，对案涉房屋享有的是抵押权期待权，即要求办理抵押权登记的权利。甲和乙对案涉房屋享有的均未准物权。

2.法院对物权期待权进行司法拍卖的情况下，如何看待预告登记的抵押权？

如果法院拍卖的是房屋所有权，登记的抵押权人享有优先受偿权，这是物权与物权的对抗。本案中拍卖的是物权期待权，从权利平衡角度讲，此种情况下，预告登记抵押权人乙应对拍卖物权期待权所得价款优先受偿，这是准物权与准物权的对抗。

换个角度看，法院拍卖预告登记房屋，相当于将预告登记的所有权视为所有权，于此同时，法院也应将预告登记的抵押权视为抵押权，因此，对于司法拍卖预告登记房屋所得价款，预告登记抵押权人应享有优先受偿权。

四、我国目前立法现状

2007年《中华人民共和国物权法》实施后，预售商品房预告登记取代了原有的预售商品房合同备案，这里的预告登记包括所有权预告登记、抵押权预告登记，抵押权预告登记权利人即为银行。

2021年《中华人民共和国民法典》及其有关担保制度的解释实施，该司法解释规定：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

从上述规定看，民法典实施后，国家从立法上对预告登记制度进行了一定程度的完善，但预告登记毕竟区别于正式登记，预告登记的抵押权人对抵押建筑物享有优先受偿权的必备前题条件是建筑物办理了所有权首次登记，而司法实践中，预售商品房办理所有权登记的滞后性、买受人怠于行使办理所有权登记等原因，导致银行办理抵押权登记受阻，银行抵押权的实现没有切实的保障。

五、相关建议

在此，希望早日看到立法上的进一步完善，使抵押权预告登记真正成为抵押权人实现担保物权的保障，而不是成为使预告登记的抵押权人丧失抵押权的合法依据。呼吁司法机关和相关行政管理部门，在法律允许范围内，合理保护抵押预告登记权利人的合法权益。

1. 慎重拍卖抵押预告登记房屋，合理保护抵押预告登记权利人的合法权益。

为了维护市场诚信，保护当事人合法权益，建议法院在强制执行程序中，对未办理产权登记并设有抵押权预告登记房屋应慎重拍卖，如为保障债权人的利益确需拍卖，应综合考虑房屋是否已经满足办理所有权登记条件这一重要因素，对抵押权预告登记权利人的优偿受偿权给予合理认定。

2. 房屋登记管理部门充分履行监督职责，督促借款人积极办理所有权登记。

借款人取得银行贷款并对按揭贷款房屋办理了抵押权预告登记后，其即负有为银行办理抵押权首次登记的义务，因此，对于借款人而言，办理所有权登记不仅是权利，更是义务。建议房屋登记管理部门，对房屋的所有权登记情况进行监督管理，对于办理了抵押权预告登记的预售房屋，如确实已经满足办理所有权登记的条件，可通过书面通知、公告等方式督促借款人积极办理所有权登记，对于借款人怠于行使权利的，可以依抵押权预告登记权利人的申请，对所涉房屋进行所有权系统内登记，并对登记情况通过书面通知、公告等形式通知借款人，以保障抵押预告登记权利人的优先受偿权。